三、不可量物侵害與業(yè)主容忍義務(wù)的限度

（一）不可量物侵害的界定
1．不可量物侵害的含義
“‘不可量物侵害’一詞起源于古羅馬法，古羅馬法關(guān)于不可量物侵入他人鄰地的規(guī)定最早出現(xiàn)在優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》( Digesta)第八編第五章第八條第五款第七項的役權(quán)訴訟中。” 19世紀后，關(guān)于不可量物侵害的規(guī)定逐漸成為民法中一項重要制度，如《德國民法典》第906條明確引入了“不可稱量的物質(zhì)的侵入”的概念，韓國民法典、我國臺灣地區(qū)“民法”也有相應(yīng)規(guī)定。在英美法系，確立了不可量物侵害制度相對應(yīng)的制度為“私益妨害”或“安居妨害”，美國法律允許私人對違反空氣、水、噪聲污染標準的人提起損害賠償或獲取禁止令的訴訟。
雖然各國對不可量物侵害制度的稱謂有所不同，但其本質(zhì)基本相同，均是指由不具有可稱量性質(zhì)的物質(zhì)所造成的侵擾，例如，工廠運營、公路的修建對附近住戶產(chǎn)生的噪音、粉塵侵擾；住宅樓中樓下居民對樓上居民產(chǎn)生的油煙、噪音侵擾等，此類侵擾都屬于不可量物侵害。具體而言，“不可量物侵害有廣義和狹義之分，狹義的不可量物侵害是指氣體、粉塵、噪音、震動、電波、輻射及類似的難以計量的物質(zhì)對他人人身、財產(chǎn)造成的損害。廣義的不可量物侵害還包括觀念侵害，觀念侵害是指被害地之外的，影響被害人地并使其價值減少的，或引起被害地居住者心理不適的情形”，例如，在土地上修建廁所，使居住在相鄰?fù)恋厣系娜烁械骄裆系牟挥鋹?。德國法的不可量物侵害制度不包括觀念侵害，采狹義的不可量物侵害；瑞士聯(lián)邦法院和學(xué)者通說認為“精神的泰安的侵害”屬于不可量物侵害的一種，采廣義的不可量物侵害。
不可量物侵害必須依附于不動產(chǎn)，是一方當事人在利用不動產(chǎn)的過程中排放不可量物而對不動產(chǎn)相鄰方造成侵害的行為；造成不可量物侵害的物質(zhì)一般不具有固定的形態(tài)，如光、氣體、噪音等物質(zhì)，對其數(shù)量、體積、質(zhì)量等均難以計量，因而使侵害物具有不可稱量的特征；“不可量物侵害要求造成侵害的不可量物具有發(fā)散性，這種發(fā)散性表現(xiàn)為立體的由近向遠的遞減”，-般而言，距離不可量物排放源越近的地方越容易受到不可量物的侵害，隨著距離的擴大，不可量物危害性逐漸減弱，例如，由噪音造成的侵害，距聲源越近，噪音的分貝越高，相鄰住戶越容易受到噪音的侵擾，而距聲源越遠的地方，由于噪音在傳播過程中受到阻礙，分貝降低，對相鄰住戶危害性減弱，使其不易受到不可量物侵害。
2．不可量物侵害的類型
學(xué)者們依據(jù)不同的標準對不可量物侵害進行不同的分類：如財產(chǎn)權(quán)侵害與人身權(quán)侵害；可避免的侵害與不可避免的侵害；可預(yù)見侵害與不可預(yù)見侵害，等等。瑞士學(xué)者依不可量物侵害的方式不同對不可量物侵害進行了經(jīng)典分類，即直接侵入和間接侵入。直接的侵入又稱為實質(zhì)的侵入，是指對相鄰?fù)恋厥┘拥膶嵸|(zhì)的直接的侵入，例如，“侵害人以侵入的目的，通過設(shè)立專門的管道、坑道、排水管等對鄰地進行的物質(zhì)的侵入。間接的侵入是土地所有人或利用人利用自己的土地的結(jié)果而對鄰人土地的侵入”，例如，商業(yè)街的喧嘩對相鄰住宅小區(qū)居民產(chǎn)生的噪音侵擾。其中間接的侵入又包含間接的消極的侵入（消極侵害）、間接的積極的物質(zhì)侵入和間接的積極的觀念侵入。
(1)消極侵害。消極侵害即瑞士學(xué)者所稱的間接的消極的侵入，“是指土地所有人或利用人因利用自己土地的結(jié)果，而引起的對于鄰地的利用范圍（利用程度）的侵害”，包括日照妨害、通風(fēng)妨害、觀望妨害、因高層建筑物而導(dǎo)致的電視電話信號受阻等，例如，一方在自己的土地上建造高層建筑物，建筑物與原來存在的住宅樓之間的間距太近，建成后遮擋了住宅樓的大部分陽光，影響了相鄰住戶的采光，此時對相鄰住戶造成的妨害即屬于消極侵害。消極侵害，在瑞士通說認為其不為不可量物侵害的調(diào)整范圍。日本采取相反觀點，認為消極侵害亦可構(gòu)成不可量物侵害?！暗聡ㄔ弘m然沒有將消極侵害作為不可量物侵害進行調(diào)整，但自20世紀50年代以后，支持消極侵害應(yīng)適用《德國民法典》第906條（不可稱量的物質(zhì)的侵入）的學(xué)者日益增多?！?br style="PADDING-BOTTOM: 0px; WIDOWS: 2; TEXT-TRANSFORM: none; BACKGROUND-COLOR: rgb(255,255,255); FONT-STYLE: normal; TEXT-INDENT: 0px; MARGIN: 0px; PADDING-LEFT: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; FONT-FAMILY: 'Microsoft Yahei'; WHITE-SPACE: normal; ORPHANS: 2; LETTER-SPACING: normal; COLOR: rgb(26,41,48); FONT-SIZE: 18px; FONT-WEIGHT: normal; WORD-SPACING: 0px; PADDING-TOP: 0px; font-variant-ligatures: normal; font-variant-caps: normal; -webkit-text-stroke-width: 0px"/>我國《物權(quán)法》第89條規(guī)定：“建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標準，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照”，此項規(guī)定屬于對消極侵害的規(guī)定，在我國消極侵害不屬于不可量物侵害所調(diào)整的范圍。如有學(xué)者認為，“相鄰的損害防免關(guān)系應(yīng)包含相鄰環(huán)保關(guān)系和日照妨害的防免關(guān)系，其中不可量物侵害屬于相鄰環(huán)保關(guān)系，消極侵害屬于日照妨害的防免關(guān)系”。筆者對此持相反觀點，認為應(yīng)將消極侵害納入不可量物侵害的調(diào)整范圍，具體原因如下：
其一，消極侵害發(fā)生在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系之間，雖然不是通過排放噪音、灰塵等方式對他人的人身或財產(chǎn)權(quán)造成侵害，但仍是基于一方對其不動產(chǎn)的利用，而侵害了另一方權(quán)利人的權(quán)利，亦會降低對方不動產(chǎn)的價值，使鄰人財產(chǎn)權(quán)受到損害，例如，由于采光不充分，相鄰房屋的租金比附近同類的房屋租金低。
其二，消極侵害和不可量物侵害相同也屬于一種無形的侵害，具有不可稱量性，如日照妨害、通風(fēng)妨害等妨害都不可稱量。并且只有在可能對鄰人造成消極侵害的范圍內(nèi)才存在，例如，建筑物過高遮擋了陽光對相鄰建筑物的照射，只有其他不動產(chǎn)在建筑物投射的范圍內(nèi)時才可能對該不動產(chǎn)住戶造成日照妨害，投射范圍之外不存在由建筑物造成的日照妨害，由此可見，消極侵害亦具有發(fā)散性。
其三，因不動產(chǎn)的利用導(dǎo)致因光、通風(fēng)、眺望等消極侵害引發(fā)的相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間的糾紛日益增多，而我國《物權(quán)法》第89條對此規(guī)定又過于籠統(tǒng)，法律對侵犯居民采光權(quán)的判斷標準又沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致受害人維權(quán)難，并且，消極侵害和不可量物侵害相同，受害方在一定范圍內(nèi)都負有容忍義務(wù)，將消極侵害作為不可量物侵害的一種予以調(diào)整，有助于更好地保護受害者的合法權(quán)益。
(2)觀念侵害。觀念侵害是否屬于不可量物侵害的調(diào)整范圍，各國立法并不相同。瑞士法認為觀念侵害屬于不可量物侵害的調(diào)整范圍，而我國《物權(quán)法》并沒有將觀念侵害作為不可量物侵害的一種，雖然“相鄰一方在修建廁所、糞池、垃圾站等的時候，應(yīng)當與鄰人生活居住的建筑物保持一定的距離，或采取相應(yīng)的措施防止空氣污染”。但這只是一種道德義務(wù)，法律并不予調(diào)整。學(xué)者陳華彬在《德國相鄰關(guān)系制度研究》一文中認為在《物權(quán)法》中應(yīng)“規(guī)定消極侵害和觀念侵害亦適用不可量物侵害制度之規(guī)定”，筆者亦贊同此種觀點。
其一，觀念侵害是相鄰一方利用不動產(chǎn)而使另一方感到精神上的不愉悅，包括在附近開設(shè)性用品商店、停尸場、垃圾站等，只要存在使鄰人感到心理上的或者身體上的不愉悅，就可能產(chǎn)生觀念侵害，側(cè)重的是“精神的感受性”，侵害另一方精神的愉悅屬于對對方人身權(quán)的侵害。
其二，同消極侵害相同，觀念侵害對受害人造成侵害的方式，是通過意識進行侵害，也是不可稱量的，這和不可量物侵害的本質(zhì)相同，并且觀念侵害也具有發(fā)散性，距離侵害源越近的地方，對受害人的侵害越大，反之，越小。
其三，不可量物并不嚴格地限于不可稱量的物質(zhì)的侵入，“在德國僅有較小體積且其侵入之防止成為困難的某些動物，如蜜蜂、鳩、耗子所產(chǎn)生的侵害亦屬于不可量物侵害”，我國《物權(quán)法》第90條中對不可量物侵害的種類也采用開放式的規(guī)定，其規(guī)定“不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)”。法律沒有明確將觀念侵害排除在不可量物侵害的范圍之外，應(yīng)將觀念侵害納入不可量物侵害的調(diào)整范圍。
其四，由于我國法律對觀念侵害并沒有予以規(guī)定，在發(fā)生有關(guān)觀念侵害引發(fā)的糾紛時，主要依靠道德規(guī)范進行調(diào)整，具有很大的機動性，不能有效地規(guī)范雙方的行為，也不利于鄰里的和睦和社會的和諧發(fā)展。
3．不可量物侵害的性質(zhì)及構(gòu)成
對于不可量物侵害的性質(zhì)，學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的觀點，存在相鄰關(guān)系說、環(huán)境權(quán)說、一般人格權(quán)侵害說等學(xué)說，其中相鄰關(guān)系說和侵權(quán)行為說是主流學(xué)說。
相鄰關(guān)系說，“認為不可量物侵害存在的基礎(chǔ)是不動產(chǎn)之相鄰關(guān)系，不可量物侵害發(fā)生在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系人之間，是不動產(chǎn)權(quán)利人因利用不動產(chǎn)而對其相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人產(chǎn)生的侵害”。德國采用此種觀點，將不可量物侵害制度規(guī)定在《德國民法典》物權(quán)法相鄰關(guān)系一章中，我國也將不可量物侵害制度規(guī)定在《物權(quán)法》相鄰關(guān)系一章中，認為不可量物侵害構(gòu)成對不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的侵害，筆者對此并不贊同，“隨著相鄰關(guān)系范圍的擴大化，相鄰并不再以不動產(chǎn)直接毗鄰為限，只要不動產(chǎn)的使用人或所有人行使權(quán)利影響到另一方不動產(chǎn)所有人或使用人的利益，即可產(chǎn)生不動產(chǎn)相鄰關(guān)系”，相鄰關(guān)系范圍的擴大化使得如將不可量物侵害定性為不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，將導(dǎo)致不可量物侵害的范圍不易確定，且可能造成不動產(chǎn)相鄰權(quán)的濫用，不利于對受害人進行及時有效的救濟。
侵權(quán)行為說，在英美法系被廣泛采用，在英美國家并沒有債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分，私益妨害即不可量物侵害被作為一種特殊的侵權(quán)形式，采用侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定進行調(diào)整，并且一般不考慮侵害者是否具有主觀過錯，采用無過錯歸責(zé)原則。
一般人格權(quán)侵害說，認為不可量物侵害構(gòu)成對一般人格權(quán)的侵害，“將對受害者的保護擴大到精神的不可侵犯性，行為的自由及感情領(lǐng)域，以個人的感受來判斷不可量物排放是否構(gòu)成對受害人的侵害”。學(xué)說產(chǎn)生的緣由在于“現(xiàn)在居住者在居住過程中考慮的不再是怎樣利用房屋才更使其具有經(jīng)濟價值，而是怎樣才能使自己的生活更加安寧，住房對居住者而言具有了更深層次的精神需求，不可量物排放使居住者的精神和生活安寧受到侵害，而精神和生活的安寧屬于一般人格權(quán)”，因而，不可量物侵害應(yīng)屬于對一般人格權(quán)的侵害。筆者認為，該學(xué)說雖具有一定合理性，但在我國將不可量物侵害定性為一般人格權(quán)并不合適，因為我國法律對一般人格權(quán)并沒有進行明確的規(guī)定，其概念本身就具有不可確定性，使得不可量物侵害的范圍和程度也不易確定?！安⑶易≌瑱?quán)以及精神安寧權(quán)雖然被規(guī)定為一項憲法性權(quán)利，但在我國其他法律法規(guī)中對其并沒有規(guī)定，法律對此項權(quán)利的保護還遠未到位”，如將不可量物侵害定性為一般人格權(quán)，對不可量物排放給受害人造成的侵害進行救濟時，將出現(xiàn)法律依據(jù)和救濟手段的欠缺。
筆者認為，不可量物侵害雖發(fā)生于不動產(chǎn)相鄰關(guān)系之間，但不可量物侵害強調(diào)的是相鄰一方由于排放不可量物而對另一方造成侵害，不僅包括對不動產(chǎn)權(quán)利人人身權(quán)的損害，還包含對不動產(chǎn)權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的損害，其本質(zhì)上屬于一種侵權(quán)行為。因而，在造成不可量物侵害時，受害人可依侵權(quán)法尋求救濟。
不可量物侵害的構(gòu)成要件是判斷不可稱量的物質(zhì)侵入是否成立不可量物侵害的重要標準，也決定侵害人是否要對排放不可量物的行為承擔民事責(zé)任，具備何種要件時才構(gòu)成不可量物侵害，各國的規(guī)定并不相同。
在德國，不可量物侵害要求發(fā)生在相鄰不動產(chǎn)之間，相鄰一方因從事生活活動或無須經(jīng)營許可的營業(yè)活動使另一方遭受了重大或者本質(zhì)性的妨害，其成立不可量物侵害的唯一實質(zhì)性要件是發(fā)生損害的“異常性”或“過渡性”，即損害超過了一個“理性人”通常的容忍義務(wù)的限度。大陸法系國家一般不考慮侵害人是否具有主觀過錯，只要侵害人實施了不可量物排放行為，造成了另一方的損害即可成立不可量物侵害，受害人有權(quán)依法進行救濟。在英美法系，侵害人的主觀故意或過失，成為判斷是否構(gòu)成不可量物侵害的標準，例如，
“在《美國法律重述·侵權(quán)行為法》第822條中列舉了兩類私益妨害：故意的和不合理的妨害；非故意的妨害和發(fā)生于過失、粗心及異常危險活動的妨害”。
學(xué)者楊立新認為，不可量物侵害屬于物件致人損害的一種，應(yīng)在侵權(quán)法中以予規(guī)定，“規(guī)定因物件致人損害的，由管理人或所有人承擔責(zé)任；但管理人或所有人能夠證明自己沒有過錯或者法律另有規(guī)定的除外。可以分別規(guī)定建筑物以及道路、橋梁、隧道等人工構(gòu)筑物及其上的擱置物……以及不可量物侵害致人損害的責(zé)任”。但《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有采用此觀點，對不可量物侵權(quán)沒有進行統(tǒng)一規(guī)定，只規(guī)定占有或使用劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害時，占有人或使用人承擔特殊侵權(quán)責(zé)任。筆者認為，應(yīng)將不可量物侵害歸為特殊侵權(quán)行為，在一般情形下應(yīng)采取無過錯歸責(zé)原則。
在我國，學(xué)者普遍認為不可量物侵害屬于相鄰關(guān)系中的相鄰環(huán)保關(guān)系，實質(zhì)上，不可量物排放行為的確會對相鄰環(huán)境造成一定的侵害，甚至?xí)斐森h(huán)境污染。但并不能因此就將不可量物侵害和環(huán)境污染混同，二者存在諸多區(qū)別：
(1)法律調(diào)整的屬性不同。我國將不可量物侵害規(guī)定在《物權(quán)法》中，《物權(quán)法》屬于私法，對不可量物侵害的調(diào)整屬于私法的調(diào)整范圍，受害人可采取民事救濟方式進行救濟。環(huán)境污染屬于環(huán)境保護法的調(diào)整范圍，依《大氣污染防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《環(huán)境保護法》等具有很強公法性的法律進行調(diào)整，造成環(huán)境污染時可能產(chǎn)生行政責(zé)任。
(2)導(dǎo)致污染的物的種類不同。不可量物侵害是由噪音、煤煙、震動、臭氣、塵埃、放射性物體等具有不可稱量性質(zhì)的物質(zhì)所造成的侵害。而環(huán)境污染既可以由不可稱量的物質(zhì)造成，也可以由可稱量的物質(zhì)如固體廢棄物引起，只要行為人排放污染物或從事其他開發(fā)利用環(huán)境的活動，違反法律規(guī)定造成了環(huán)境污染或破壞即可，對污染物的種類并無嚴格限制。
(3)致害的影響范圍不同。不可量物侵害以雙方之間具有不動產(chǎn)相鄰關(guān)系為前提，受害人數(shù)及范圍較小，具有特定性；侵害的程度較輕，多為對相鄰人財產(chǎn)權(quán)、采光權(quán)的侵害。而環(huán)境污染的發(fā)生并不限于相鄰不動產(chǎn)之間，其可能 造成大面積的污染，導(dǎo)致受害者人數(shù)眾多；環(huán)境污染造成侵害的程度較為嚴重，可能造成巨大的人身和財產(chǎn)的損失。
（二）容忍義務(wù)的限度
1．容忍義務(wù)之法理
法律所調(diào)整的是一種社會利益關(guān)系，不同主體的各種利益之間必然存在沖突和矛盾，法律作為社會控制的手段和利導(dǎo)機制，對各種利益作出合理與非理、合法與非法的界定，法律所保護的利益就是權(quán)利，并且“權(quán)利是相互交叉的，在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限”，對一方權(quán)利的限制交叉是對相對方權(quán)利的保護。
不可量物侵害是主要發(fā)生在相鄰不動產(chǎn)間的侵權(quán)行為，受害人承擔容忍義務(wù)的實質(zhì)在于法律對所有權(quán)的限制。所有權(quán)是不受侵犯的，不允許任何人加以妨害或干涉，但并不意味著所有權(quán)可以不受任何限制，這種限制在相鄰關(guān)系中尤為重要，在相鄰的不動產(chǎn)所有人或利用人之間，若各自對自己的不動產(chǎn)均可任意的支配、使用，則可能發(fā)生權(quán)利沖突，危害其他相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人對其不動產(chǎn)的利用，正如法國民法學(xué)家馬洛里所言，“任何與鄰人相關(guān)的問題都可能產(chǎn)生糾紛，不動產(chǎn)必然涉及鄰人，相鄰則必然導(dǎo)致利益沖突”。因“法律在相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間設(shè)定了一系列的權(quán)利和義務(wù)，一方面允許動產(chǎn)所有人或使用人在行使權(quán)利時，享有要求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利；另一方面限制不動產(chǎn)所有人或使用人的權(quán)利行使，使其在行使權(quán)利的同時負有一定的作為或不作為的義務(wù)，其中賦予權(quán)利人在一定限度內(nèi)負有容忍義務(wù)是解決利益沖突的一種重要渠道”。對不可量物排放而言法律為了調(diào)和不動產(chǎn)權(quán)利人行使權(quán)利和相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人權(quán)利的行使的利益沖突，要求受害人在一定范圍內(nèi)對相鄰人的不可量物排放行為負有容忍義務(wù)，在容忍義務(wù)的范圍內(nèi)相鄰人不構(gòu)成不可量物侵權(quán)，以保障不動產(chǎn)權(quán)利人在不侵害鄰人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，自由地行使權(quán)利。
容忍義務(wù)的限度是指受害人對不可量物侵害行為在多大程度上負有容忍義務(wù)，在容忍義務(wù)的范圍內(nèi)侵害人對受害人造成的損害屬于合理損害，不論是將不可量物侵害定性為相鄰關(guān)系的德國和瑞士，還是將其視為侵權(quán)行為的英國和美國，都規(guī)定在發(fā)生不可量物侵害時受害人負有一定程度的容忍義務(wù)，只有超過受害人容忍義務(wù)的限度侵害人才對不可量物造成的損害承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。
2．容忍義務(wù)之判斷標準
各國立法和理論一般均認為在不可量物侵害中，受害人負有一定程度的容忍義務(wù)，但對于容忍義務(wù)的判斷標準規(guī)定并不相同?！拔覈凇段餀?quán)法》中將環(huán)境污染中的國家排污標準作為不可量物侵害中受害人容忍義務(wù)的判斷標準，認為凡排放不可量物符合國家規(guī)定的排污標準的，不動產(chǎn)相鄰一方對其造成的損害就應(yīng)當容忍?！薄拔覈鴮W(xué)者也認為該規(guī)定雖反映了國家將相鄰環(huán)保關(guān)系與環(huán)境保護法律接軌的趨勢，但將不動產(chǎn)權(quán)利人行為的違法性（違反國家規(guī)定）和受害人的容忍義務(wù)相聯(lián)系，屬于對相鄰關(guān)系的誤解”，并且將符合排污標準的不可量物排放行為排除在對相鄰人造成侵害的情形之外，過于絕對，加重了受害人的負擔，不利于保護受害人的合法權(quán)益。
在德國法上，雖然也規(guī)定在不可量物侵入未超過法律或法令確定的極限數(shù)字，推定侵害是輕微的而不構(gòu)成侵害，受害人負有容忍義務(wù)，侵害人對此不承擔責(zé)任，但是，“該國判例學(xué)說一致認為，是否超過上述標準僅僅是排污行為是否具備實質(zhì)性或者是否構(gòu)成過度排放的判斷標準之一，并不能認為凡是符合排放標準就不能構(gòu)成對鄰人的侵害”。“依《德國民法典》第906條之規(guī)定，僅在干涉為特定之種類（不可稱量的物質(zhì)侵入），且在不妨害對土地之使用時，或?qū)ν恋厥褂弥梁Σ粸橹卮髸r，或者為當?shù)赝ㄐ星也荒芡ㄟ^對此類使用人經(jīng)濟上可期待措施加以阻止時，受害人對該侵害才承擔容忍義務(wù)”，對于妨害是否重大即是否構(gòu)成本質(zhì)性的侵害原來以普通人一般人的感受為決定性的判斷標準，現(xiàn)在采用“價值權(quán)衡”的方法以一個“理想人”的感受進行權(quán)衡判斷，并且國家規(guī)定的標準值也是判斷的標準之一。
瑞士要求不可量物侵害不可對鄰人所有權(quán)有過甚的侵入，具體依土地的形狀、性質(zhì)及地方習(xí)慣加以判斷。日本民法中對于如何判斷容忍義務(wù)的限度并沒有規(guī)定，但在實踐中形成了“容忍限度論”，認為應(yīng)綜合考慮遭受侵害的利益的性質(zhì)和程度、加害方從事活動的社會價值和必要性、土地先后利用關(guān)系、地域性等多種因素來確定不可量物侵害的容忍限度。我國臺灣地區(qū)明確規(guī)定應(yīng)依損害程度、土地形狀和地方習(xí)慣對受害人的容忍義務(wù)進行界定。
“英美國家作為判例法國家對受害人容忍義務(wù)的限度主要從侵害人是否具有主觀過錯，損害的程度以及侵害是否合理的角度加以判斷，其中侵害是否具合理性應(yīng)依據(jù)社會上一般人的感受程度加以判斷，只要一般人難以承受即構(gòu)成不可量物侵害。”
我國學(xué)者曾試圖對容忍義務(wù)的判斷標準進行細化，以規(guī)范不可量物排放行為。有學(xué)者主張，“依有關(guān)法律、法規(guī)、通行做法、大多數(shù)人的意愿對容忍義務(wù)的限度進行確定”，或“依特定社會共同體的經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平以及社會成員的平均認知與感受程度對其進行界定”。
筆者認為，各國對受害人容忍義務(wù)的限度一般從多個角度進行判斷，重在保護受害人的合法權(quán)益。我國將國家排污標準作為受害人容忍義務(wù)的判斷標準，應(yīng)依國家規(guī)定進行判斷；在國家沒有規(guī)定的情況下，受害人容忍義務(wù)的限度的界定只能依據(jù)《物權(quán)法》第84條關(guān)于處理相鄰關(guān)系的原則性規(guī)定即依據(jù)“有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則”進行判斷，于司法實踐中賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。具體考量因素包括以下幾個方面：
(1)損害程度。損害程度是各國判斷受害人容忍義務(wù)的重要標準。不可量物排放要構(gòu)成侵權(quán)行為，“其構(gòu)成要件之一就是存在損害事實，且要求損害具有可補救性，即對侵害具有進行法律救濟的可能性，包括質(zhì)和量上的可能，其中量上的可能性要求損害必須達到一定的數(shù)量，對于輕微損害，法律認為沒有必要進行補救”?？梢娫谳p微損害時，受害人應(yīng)承擔容忍義務(wù)；在造成本質(zhì)性的侵害時，受害人不負有容忍義務(wù)。是否對受害人構(gòu)成本質(zhì)的侵害，以一般人的感受即社會成員的平均認知與感受程度作為判斷的標準，對此，法官享有自由裁量權(quán)。
(2)主觀過錯。不可量物侵害一般對侵害人是否具有主觀錯過并沒有要求，但在特殊情況下應(yīng)考慮侵害人的主觀過錯，應(yīng)依致害人過錯的程度的不同使不可量物侵害人承擔不同的責(zé)任。
(3)損害客體。對人身權(quán)的保護重于對財產(chǎn)權(quán)的保護，在不可量物侵害可能造成受害人健康權(quán)的損害時，受害人不承擔容忍義務(wù)，例如，來源于KTV的歌聲，驚擾住戶甲使其長久不能人眠，導(dǎo)致甲精神衰弱，此時不論KTV的歌聲是否超出了一般人的容忍義務(wù)，甲都不再承擔容忍義務(wù)。在對一般人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成損害時，受害人容忍義務(wù)的限度以一般正常人的標準進行判斷。
(4)不動產(chǎn)利用的先后關(guān)系。此為日本法判斷受害人容忍義務(wù)的重要標準之一，具體表述為，“受害地所有人或利用人利用土地在前，而侵害地所有人或利用人利用土地在后的，不可量物侵害較易成立：相反，則較難成立”。此標準實質(zhì)是：受害人對侵害人利用不動產(chǎn)的形式和對其今后可能會受到何種種類和程度的侵害，是否知曉或者可以預(yù)見。對于不能預(yù)見的不可量物侵害，受害人不再承擔完全的容忍義務(wù)。
(5)不可量物侵害發(fā)生的地域性。不同的地區(qū)對受害人的容忍義務(wù)的要求并不相同，例如，在日本司法實踐中各地區(qū)居民對日照侵害所負的忍受程度并不一樣，其中工業(yè)地區(qū)忍受程度最高，商業(yè)地區(qū)次之，住宅地區(qū)最低。在我國依據(jù)《城市區(qū)域環(huán)境噪聲標準》的規(guī)定：“在居住、文教機關(guān)為主的區(qū)域噪聲排放白天55分貝，夜晚45分貝；在商業(yè)、工業(yè)混雜區(qū)等白天為60分貝，夜間為50分貝?！笨梢?，不同區(qū)域內(nèi)的受害人在國家規(guī)定的標準的范圍內(nèi)承擔不同
限度的容忍義務(wù)。
(6)場所的慣行性上的利用。“場所的慣行性上的利用是指特定地域中的某特定土地以外的土地的多數(shù)所有者所采取的利用方式”，根據(jù)《德國民法典》第906條的規(guī)定：被害者對于加害者基于場所的慣行性上的利用所生的不可量物侵害必須承擔容忍義務(wù)。我國應(yīng)借鑒德國的做法將場所的慣行性上的利用作為判斷受害人容忍義務(wù)的標準之一。
(7)利益衡量原則?！袄婧饬吭瓌t是在對受害主體的權(quán)利進行救濟的同時對加害主體的權(quán)利、利益進行考慮的一種表現(xiàn)”，不可量物侵害中，應(yīng)將侵害人因排放不可量物侵害所獲得的利益和受害人所受到的損失進行衡量，或者對侵害人采取防止不可量物侵害的措施的必要性、經(jīng)濟性進行衡量，當利益大于損失或者對侵害人采取制止不可量物排放的措施不具有經(jīng)濟上的可期待性時，為了既保護受害人的合法權(quán)利，又減少社會資源的浪費，使受害人對此不可量物排放行為負有容忍義務(wù)，但對于不可量物排放造成的損害可以要求侵害人給予經(jīng)濟賠償。例如，來自高速公路的噪聲嚴重超標，即使在高速公路或住宅區(qū)旁安裝隔音減噪措施，也未必能將噪音降到國家標準以下，但高速公路是必要的設(shè)施，給國家?guī)砭薮蟮慕?jīng)濟效益，在此種情況下，依利益衡量原則，即使不可量物排放超過國家標準，受害人也負有容忍義務(wù)，但可以要求國家給予經(jīng)濟賠償。
此外，還可以依當?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣對受害人容忍義務(wù)的限度進行判斷，例如，某地居民習(xí)慣在冬天的時候?qū)⑾特洠ㄏ挑~咸肉等）掛在門外進行晾曬，其散發(fā)的氣味可能影響鄰人正常的生活，但鄰人對此應(yīng)負有容忍義務(wù)。
本章小結(jié)
共同利益是維系業(yè)主之間關(guān)系的精神與物質(zhì)紐帶，并導(dǎo)致成員權(quán)的產(chǎn)生，業(yè)主成員權(quán)是業(yè)主物權(quán)的衍生權(quán)益，是業(yè)主物權(quán)的展延或延伸，本質(zhì)上應(yīng)屬帶有一定財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的身份權(quán)。成員權(quán)兼有“法性”和“物法性”特征，與社員權(quán)構(gòu)成個別與一般的關(guān)系，成員權(quán)具備了社員權(quán)的特征。業(yè)主團體成員的權(quán)利有“參與管理權(quán)”和“受益權(quán)”，業(yè)主大會與業(yè)主委員會組成成員團體的治例結(jié)構(gòu)，業(yè)主公約則為其自治規(guī)則。業(yè)主不履行其成員義務(wù)，有不當毀損行為不當使用行為以及生活妨礙行為，侵害了業(yè)主團體的合法權(quán)益，需承擔業(yè)主成員責(zé)任。
業(yè)主立體相鄰權(quán)作為現(xiàn)代意義的相鄰權(quán)，是指不動產(chǎn)所有人為方便自己不動產(chǎn)使用，在法律規(guī)定的范圍和限度內(nèi)利用他人所有的相鄰不動產(chǎn)的權(quán)利，業(yè)主進入權(quán)構(gòu)成了業(yè)主立體相鄰權(quán)不同于傳統(tǒng)相鄰權(quán)的最具代表性的特征。不可量物侵害強調(diào)的是相鄰一方由于排放不可量物而對另一方造成人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的損害，其本質(zhì)上屬于一種侵權(quán)行為，受害人可依侵權(quán)法尋求救濟。但在容忍義務(wù)的范圍內(nèi)侵害人對受害人造成的損害屬于合理損害。受害人承擔容忍義務(wù)的實質(zhì)在于法律對所有權(quán)的限制。對受害人容忍義務(wù)的限度一般從多個角度進行判斷，重在保護受害人的合法權(quán)益。

摘自：《業(yè)主權(quán)的釋義與建構(gòu)（修訂版）》，法律出版社2017年7月出版。內(nèi)容簡介：“業(yè)主權(quán)”的法理確認，滲透著民事法律對主體私權(quán)更為周到、細致的理解及維護，是民法私權(quán)法制本性的進一步張揚。我國《物權(quán)法》雖然規(guī)定了業(yè)主的部分權(quán)利，使業(yè)主權(quán)的實現(xiàn)與保護在一定程度上找到了立法依據(jù)，但現(xiàn)實市民社會生活中權(quán)利主體所追求的“物盡其用”、“意思自治”、“解紛息訟”等法權(quán)要求并未得到滿足?！段餀?quán)法》中“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”法律規(guī)則的設(shè)計，與日本民法中關(guān)于“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的制度設(shè)計相比，尚無實質(zhì)的創(chuàng)新與變革。而在法律適用中，該制度建構(gòu)的漏洞和缺陷也逐步顯現(xiàn)，理論上亦有困惑與癥結(jié)。廣大民眾的社會生活，和諧社會的法律實踐，急迫需要清明的、充滿人文關(guān)懷的法律規(guī)則的指引與調(diào)整。?