五、醫(yī)療事故的法律規(guī)制與風(fēng)險(xiǎn)管理本學(xué)會(huì)是日本醫(yī)療。醫(yī)院管理學(xué)會(huì)，因此在這里筆者將對(duì)醫(yī)療事故的法律規(guī)制以及風(fēng)險(xiǎn)管理提出若干建議。風(fēng)險(xiǎn)管理也包含“廣義的風(fēng)險(xiǎn)管理”與“狹義的風(fēng)險(xiǎn)管理”，并分為好幾個(gè)階段。第一，被害人之所以提起訴訟，從被害人的角度來說是因?yàn)樗麄兿胍私馐鹿拾l(fā)生的原因。如果盡早向被害人一方解釋是什么原因?qū)е率鹿式蹬R到被害人的，那么大多數(shù)情況下都有利于其后的應(yīng)對(duì)。這不僅僅限于醫(yī)療事故。初期的應(yīng)對(duì)對(duì)于任何事情而言都很重要。若將初期應(yīng)對(duì)拖延很久，則會(huì)導(dǎo)致被害人一方焦慮不安。對(duì)原因的解釋責(zé)任非常重要。第二，若責(zé)任歸屬已經(jīng)明確清楚，則鄭重地道歉尤為重要。有醫(yī)療相關(guān)人員擔(dān)心一旦低頭道歉就意味著表明自己承認(rèn)接受法律責(zé)任。但是并非如此，首先面對(duì)遭遇了事故的人肯定確實(shí)是在該醫(yī)院發(fā)生了該事故，不管各自道歉的具體內(nèi)容是什么，也不管是否存在過失，首先表示歉意乃至關(guān)重要之舉。另外，如果是在已經(jīng)明確認(rèn)定為人為失誤的案件中，則在承擔(dān)解釋責(zé)任的同時(shí)也履行道歉義務(wù)，則有利于將事態(tài)往ADR解決的方向發(fā)展。換句話說，不用進(jìn)入訴訟階段便可了結(jié)案件。被害人一方也會(huì)認(rèn)為院方已經(jīng)表現(xiàn)出了誠(chéng)意，因此不想把事情鬧得更大，也有可能出現(xiàn)放棄訴訟的心理。這不僅僅限于醫(yī)療事故，這是在大多數(shù)事故中都存在的一種人的心理狀態(tài)。第三，該事故的教訓(xùn)可以為防止以后的醫(yī)療事故。被害人也對(duì)這一點(diǎn)很關(guān)心。這或許正是生命倫理的作用。正如美國(guó)正在進(jìn)行的那樣，讓受害人一起參加事故防止對(duì)策，也是很好的。接下來是醫(yī)療事故的報(bào)告義務(wù)問題。由于時(shí)間關(guān)系只論述相關(guān)要點(diǎn)（詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參見甲斐克則：“醫(yī)療事故的報(bào)告義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)管理”，載中山、甲斐編·前出《新版醫(yī)療事故的刑事判例》第290頁(yè)以下）。此問題在都立廣尾醫(yī)院案中廣受關(guān)注。在都立廣尾醫(yī)院案中，院方在查明了患者因護(hù)理過誤引起的事故而死亡時(shí)，院長(zhǎng)與主治醫(yī)師變更了當(dāng)初的解決方針（向警察提交事故死亡報(bào)告），將病歷改寫為“病死”。除了篡改病歷，最終還因?yàn)闆]有在24小時(shí)以內(nèi)向所屬警察署提交報(bào)告，院長(zhǎng)觸犯了《刑法》第155條第1項(xiàng)、第156條、第158條第1項(xiàng)所規(guī)定的偽造虛假死亡診斷書罪、偽造虛假公文書罪、使用偽造虛假的公文書罪以及《醫(yī)師法》第21條、第33條的違反非正常死亡報(bào)告義務(wù)罪而被判處有罪。最高法院提出：“通過尸檢發(fā)現(xiàn)死者乃非正常死亡的醫(yī)師，即使自己有可能因?yàn)槠渌酪?，使自己因診療行為中的業(yè)務(wù)過失致人死亡等被追究刑事責(zé)任，但其仍負(fù)有報(bào)告該案的報(bào)告義務(wù)，這并沒有違反憲法第38條第1款”，從其與不作不利于自己的供述之特權(quán)（拒絕證明自我入罪特權(quán)）的關(guān)系來看，最高法院認(rèn)為報(bào)告義務(wù)的規(guī)定并沒有違背憲法[最判平成16年（2004年）4月13日《刑集》第58卷第4號(hào)第247頁(yè)]。既然最高法院判例已對(duì)此作出了明確的判示，想必目前現(xiàn)行法也將按照此動(dòng)向?qū)嵭?，但這是否合理呢？接下來將簡(jiǎn)單探討一下制度論、政策論的相關(guān)問題。我們需要重新審視《醫(yī)師法》第21條在現(xiàn)行法中是否合理的問題。該條“非正常死亡”的報(bào)告義務(wù)之規(guī)定具有以下立法背景，即原本是指對(duì)有可能卷入犯罪的死傷案中的被害人的非自然死亡進(jìn)行報(bào)告。當(dāng)然從形式上看，我們也不能否定因醫(yī)療過誤導(dǎo)致死亡的也包含在內(nèi)。因此學(xué)界最近幾年一直在探討醫(yī)療關(guān)聯(lián)死的特殊規(guī)則問題。在立法論方面，筆者主張仍然應(yīng)當(dāng)在非正常死亡報(bào)告義務(wù)規(guī)定中對(duì)醫(yī)療關(guān)聯(lián)死設(shè)定例外規(guī)定。因?yàn)橐矫魉酪蚓烤故怯捎诩兇獾尼t(yī)療過誤引起的，還是并發(fā)癥引起的，其間糅雜著各種因素，要在24小時(shí)以內(nèi)鎖定死者的死因在時(shí)間上并不是很充分。另外，若提出報(bào)告而使警察介入，警察也并不是該領(lǐng)域的專家，其實(shí)際處理起來也比較困難。因此筆者個(gè)人覺得應(yīng)當(dāng)需要對(duì)該條規(guī)定進(jìn)行修改，但是問題是應(yīng)當(dāng)怎樣修改。也就是說，涉及什么范圍內(nèi)的事故、由誰(shuí)、什么時(shí)候、向哪里提交死亡報(bào)告等問題。我們有必要進(jìn)一步討論這一系列問題。另外，事故也包括死亡事故與尚未致死的事故。在日本外科學(xué)會(huì)制定的方針（2002年7月）中提出，不僅僅是死亡事故、在負(fù)傷階段都應(yīng)當(dāng)向警察報(bào)告。但該應(yīng)對(duì)措施有些苛刻。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)向不是警察這樣的機(jī)關(guān)提交報(bào)告。目前正在試行向第三方機(jī)構(gòu)提交報(bào)告，但其僅僅是過渡時(shí)期的政策，還尚不夠完善。對(duì)于此問題我們可以參考新西蘭的制度。在新西蘭確立了醫(yī)療事故被害人補(bǔ)償系統(tǒng)。雖然也許因?yàn)樾挛魈m人口比較稀少的原因，但“行為人與被害人的和解”這一修復(fù)性司法乃新西蘭的傳統(tǒng)。幾年前筆者曾做過調(diào)查，其設(shè)立有“醫(yī)療或殘障事務(wù)申訴委員會(huì)法”（Health and Disability Commissioner Act．HDCA 1994年），因此而設(shè)置了保障患者權(quán)利的獨(dú)立的公立機(jī)構(gòu)“醫(yī)療或殘障事務(wù)申訴委員會(huì)”（Health and Disability Comnussioner，HDC）（參見本書第十二章）。該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)闡明醫(yī)療事故的原因。在發(fā)生了醫(yī)療事故時(shí)，該機(jī)構(gòu)立即組成專家組前往現(xiàn)場(chǎng)，以找出事故的原因。該團(tuán)隊(duì)中必須有1名法律家，其他成員均是與醫(yī)療相關(guān)的人。并且當(dāng)確定是醫(yī)療者的過誤時(shí)，還會(huì)讓其對(duì)患者道歉。這也是一種ADR，即修復(fù)的手段之一。日本也可參考該制度。另外，不論是故意還是過失，都由事故賠償法人（Accident Compensation Corporation，ACC:國(guó)家獨(dú)立行政法人）對(duì)被害人進(jìn)行補(bǔ)償。其主要特征在于該兩個(gè)機(jī)構(gòu)有效地銜接共同應(yīng)對(duì)事故。當(dāng)然還存在確保財(cái)源等課題，但部分日本產(chǎn)科醫(yī)療已經(jīng)設(shè)立了補(bǔ)償制度，在擴(kuò)充該制度時(shí)可以參考新西蘭的制度。六、結(jié)語(yǔ)——確立醫(yī)事審判制度之建議最后建議確立醫(yī)事審判制度?，F(xiàn)有的審判系統(tǒng)在面對(duì)醫(yī)療事故的法律規(guī)制時(shí)，無論從時(shí)間上還是人力上都顯得吃力。應(yīng)當(dāng)建立查明原因類型的獨(dú)立的醫(yī)事審判制度。從模型來看，例如海難審判所、公平交易委員會(huì)、證卷交易委員會(huì)等。另外，在德國(guó)有醫(yī)師職業(yè)法院。根據(jù)國(guó)家的不同，需要在各方面下功夫。同時(shí)有必要早日實(shí)施被害人的救濟(jì)制度。例如上文所提到的賠償系統(tǒng)。另外，目前對(duì)醫(yī)療事故報(bào)告的機(jī)構(gòu)雖然根據(jù)上述示例可以設(shè)立第三機(jī)構(gòu)，但其界限也越來越明顯。對(duì)此我們可以設(shè)立一個(gè)新的報(bào)告機(jī)構(gòu)，自治體與醫(yī)師會(huì)聯(lián)手，若要各都道府縣分別設(shè)立有些困難，或者全國(guó)可分為8個(gè)或者11個(gè)區(qū)域，在各個(gè)區(qū)域設(shè)置醫(yī)療事故報(bào)告機(jī)構(gòu)，這也是一個(gè)方案。并同時(shí)成立醫(yī)事審判所，找出事故原因?qū)?huì)變得更快，同時(shí)也會(huì)加快被害人的救濟(jì)。對(duì)于其中“性質(zhì)惡劣”的案件，可以對(duì)其保留采用以往糾紛處理方式的余地。其中要作為刑事案件來處理的則應(yīng)當(dāng)限定在具有“重大過失”。另外，在今后的對(duì)策中，也應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)立過誤過多的重復(fù)過誤者賦以進(jìn)行研修的義務(wù)。據(jù)托馬斯野口先生說，“美國(guó)將醫(yī)師資格定期審查在同行審評(píng)中進(jìn)行”。在日本要保證一定的質(zhì)量，該制度也可用來參考。但具體問題應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療界的各位來進(jìn)一步探討。綜上所述，上述制度既可以在“廣義上的風(fēng)險(xiǎn)管理”又可以在針對(duì)眼前的“狹義上的風(fēng)險(xiǎn)管理”上得到靈活運(yùn)用。另外還想強(qiáng)調(diào)一下“醫(yī)療與司法的橋梁”。我國(guó)現(xiàn)狀是目前這兩者之間還存在很大的間距。當(dāng)案件進(jìn)入審判階段時(shí)，法官僅靠短時(shí)間的學(xué)習(xí)便承擔(dān)醫(yī)療問題，這顯然不夠。在東京等地的法院成立了醫(yī)療專門部，該制度值得好評(píng)，但仍然不夠。我們有必要考慮創(chuàng)造醫(yī)療關(guān)系人與司法、法律關(guān)系人日常工作中充分、緊密的情報(bào)交換以及意見交換機(jī)會(huì)。2009年筆者赴荷蘭調(diào)查的時(shí)候，格羅寧根大學(xué)醫(yī)院將其付諸實(shí)踐。在日本，千葉縣鴨川市的龜田綜合醫(yī)院便雇傭年輕律師作為醫(yī)院職員，以此來應(yīng)對(duì)，希望此類醫(yī)院逐步增加。這與其叫作“醫(yī)療與司法的橋梁”，也可以說是風(fēng)險(xiǎn)管理的方針之一。