【案情回放】

　　2013年5月，原告普拉達有限公司在被告廣州壹馬投資公司開辦的壹馬服裝廣場1B43、1B38等商鋪購買了假冒“PRADA”注冊商標的錢包等商品，2013年6月28日，原告將前述商鋪售假的事實函告被告，要求被告采取措施制止商戶售假。2013年9月，原告再次從前述商鋪購得侵權(quán)商品。原告認為，其兩次在壹馬服裝廣場多個商鋪購買到侵權(quán)商品，說明被告沒有盡到市場開辦者應(yīng)負的經(jīng)營管理責任，主觀上有過錯，客觀上幫助商戶實施商標侵權(quán)行為，構(gòu)成商標間接侵權(quán)，請求判令被告停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟損失54.5萬元。

　　廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告是壹馬服裝廣場的開辦者，客觀上為1B43、1B38等商鋪的商標侵權(quán)行為提供了經(jīng)營場所的便利條件。原告于6月28日將商戶售假的事實函告被告，表明被告對涉案商鋪銷售侵權(quán)商品的事實是知曉的，但是，現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告于該日前已知曉涉案商鋪售假，故被告對商戶在6月28日前實施的商標侵權(quán)行為不存在故意，不構(gòu)成侵權(quán)，僅對商戶在6月28日之后實施的侵權(quán)行為承擔賠償責任。考慮被告的過錯程度及經(jīng)營方式，于2015年5月判決被告停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟損失10萬元。2016年1月，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院二審維持了一審判決。

　　【不同觀點】

　　間接侵權(quán)是指行為人沒有實施直接侵權(quán)行為，但為直接侵權(quán)者提供實質(zhì)性幫助，或者引誘、教唆他人直接侵權(quán)。商標法第五十七條第（六）項規(guī)定了幫助型商標間接侵權(quán)，即故意為他人實施商標侵權(quán)行為提供經(jīng)營場所、運輸、倉儲等便利條件。市場開辦者故意為商戶銷售假冒注冊商標的商品提供經(jīng)營場所的便利條件，依法構(gòu)成幫助型商標間接侵權(quán)。本案的爭議焦點是，商標間接侵權(quán)中如何認定市場開辦者的主觀故意？這一爭議關(guān)涉市場開辦者應(yīng)否承擔侵權(quán)責任，以及承擔何種責任。

　　第一種觀點認為，市場開辦者對商戶經(jīng)營行為負有監(jiān)督、管理義務(wù)，如果商戶銷售侵權(quán)商品，表明市場開辦者沒有盡到該義務(wù)，主觀上有過錯，應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責任。該觀點以經(jīng)營管理義務(wù)作為判斷市場開辦者有無主觀故意的事實基礎(chǔ)，沒有盡到義務(wù)，則推定其有間接侵權(quán)的故意。

　　第二種觀點認為，市場開辦者不是工商行政執(zhí)法機關(guān)，對商戶經(jīng)營行為沒有嚴格的管理義務(wù)，但是作為民事主體，應(yīng)盡到一般主體的注意義務(wù)。對于只要稍加注意就能發(fā)現(xiàn)的售假行為，市場開辦者有理由知道商戶實施了售假行為，在此情況下，沒有采取制止侵權(quán)措施，可推定其有間接侵權(quán)的故意。

　　第三種觀點認為，商標間接侵權(quán)責任意在適度擴大商標權(quán)人的救濟范圍，因而，在責任認定上應(yīng)有所限制。市場開辦者間接侵權(quán)的主觀故意以“知道”為前提，如果市場開辦者明知侵權(quán)事實發(fā)生，而沒有采取措施制止侵權(quán)，則市場開辦者主觀上存在故意，構(gòu)成間接侵權(quán)。因此，“知道”應(yīng)當是特定、具體的，而不是概括、模糊的。如果市場開辦者知道其開辦的市場內(nèi)有商戶售假，但不能具體確定是哪一商戶售假，該“知道”為概括知曉，法院不能據(jù)概括知曉認定市場開辦者主觀上有間接侵權(quán)的故意。

　　【法官回應(yīng)】

　　市場開辦者只有明知商戶售假才承擔商標間接侵權(quán)責任

　　商標法第五十七條第（六）項將幫助型商標間接侵權(quán)責任的主觀構(gòu)成要件明確界定為“故意”。故意，是指行為人知道侵權(quán)行為存在，而追求或放任侵權(quán)行為發(fā)生。因而，構(gòu)成“故意”的前提是“知道”。然而，關(guān)于“知道”的解讀，存在諸多爭議。就“知道”標準而言，包括 “明知”“應(yīng)知”和“有理由知道”，“知道”的內(nèi)容也有“概括知曉”與“具體知曉”之分。

　　1.知道的標準：“明知”而非“應(yīng)知”或“有理由知道”

　　明知，是指行為人明確知道侵權(quán)事實存在。明知不同于應(yīng)知和有理由知道。所謂應(yīng)知，是指根據(jù)行為人的預(yù)見能力和預(yù)見范圍，如果其應(yīng)當預(yù)見侵權(quán)行為的發(fā)生，但由于未盡到“合理理性人”的注意和謹慎義務(wù)，從而導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生或擴大。有理由知道是指，如果一個“合理理性人”通過實施合理注意義務(wù)將會知道該事實，該行為人就會被認為推定知道該事實。由此可見，應(yīng)知、有理由知道都為行為人設(shè)置了注意義務(wù)，行為人履行了注意義務(wù)就應(yīng)當知道侵權(quán)事實的存在，沒有履行該義務(wù)，就有著應(yīng)當知道而不知道的過錯。

　　從法律解釋角度分析，構(gòu)成商標間接侵權(quán)的主觀故意的“知道”不應(yīng)當包括應(yīng)知和有理由知道：首先，故意與過失的內(nèi)部構(gòu)造不同。二者均由“認識因素”與“意志因素”構(gòu)造而成，故意的“認識因素”是明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，“意志因素”是希望或放任損害結(jié)果的發(fā)生；過失的“認識因素”是預(yù)見到自己的行為可能會發(fā)生危害后果，“意志因素”是疏忽大意沒有預(yù)見或輕信能夠避免損害結(jié)果的發(fā)生。二者“認識因素”與“意志因素”有明顯不同，不能混淆和誤用。應(yīng)知和有理由知道為行為人設(shè)置了注意義務(wù)，判定時以行為人的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，因此，其屬于過失的認識因素。如果將應(yīng)知、有理由知道作為判斷商標間接侵權(quán)責任的主觀要件，就等于在故意的意志因素中嵌入過失的認識因素，這在法律邏輯上是不能成立的。其次，商標間接侵權(quán)責任中不應(yīng)當給行為人設(shè)置注意義務(wù)。危險是注意義務(wù)的產(chǎn)生根源，危險的制造者或管控者應(yīng)承擔損害預(yù)見義務(wù)或損害防止義務(wù)。而商標間接侵權(quán)的行為人，如市場開辦者，并非直接實施商標侵權(quán)行為人，不是侵權(quán)危險的制造者和管理者，沒有義務(wù)管理和控制侵權(quán)危險。

　　2.知道的內(nèi)容：“具體知曉”而非“概括知曉”

　　對于知道的具體內(nèi)容，可分為“概括知曉”與“具體知曉”。不應(yīng)將“概括知曉”或“大概知道”作為判斷行為人主觀故意的標準，而應(yīng)采取“具體知曉”標準，即行為人確切知道實際發(fā)生的侵權(quán)事實，這也是“明知”的應(yīng)有之義。

　　首先，行為人只有“具體知曉”才能采取措施制止侵權(quán)?！熬唧w知曉”與“概括知曉”是關(guān)于知道對象不同的描述?！熬唧w知曉”的對象是特定的，能確切知曉某直接侵權(quán)人實施了何種侵犯權(quán)利人商標權(quán)的行為，而“概括知曉”只是對侵權(quán)行為有普遍性的認知。當市場開辦者知曉哪一商戶銷售了何種商品侵犯了誰的商標權(quán)時，才構(gòu)成“具體知曉”，如果僅知曉其市場內(nèi)存在售假行為，而不清楚具體的商戶，就屬于“概括知曉”。明知某具體侵權(quán)行為，市場開辦者才能采取措施制止侵權(quán)行為，此時，其未采取制止措施，就可理解為具有間接侵權(quán)的故意。

　　其次，“具體知曉”符合商標間接侵權(quán)制度的設(shè)立初衷。在科技與商業(yè)十分發(fā)達的當下，商標直接侵權(quán)由以往集中化、專業(yè)化向分散化、業(yè)余化方向發(fā)展。面對眾多、分散的商標侵權(quán)者，要求“間接侵權(quán)者”與“直接侵權(quán)者”就損害后果負連帶責任，商標權(quán)人就能通過起訴更具有實力的“間接侵權(quán)者”及時獲得有效的救濟。間接侵權(quán)制度有效地解決了權(quán)利人搜索成本與訴訟成本問題，這無疑是一個偏向于權(quán)利人的制度設(shè)計。然而，這種偏向必須要有所限制，否則將不適當?shù)財U大商標權(quán)人的權(quán)利范圍，對競爭造成損害。如果采用“概括知曉”標準，不管行為人是否知道特定侵權(quán)行為存在，其就可能承擔間接侵權(quán)的責任，會進一步了擴大商標權(quán)人的權(quán)利，有違間接侵權(quán)制度只是適當擴大權(quán)利人救濟范圍的理論基礎(chǔ)，而且也會損害公共利益。

　　最后，“概括知曉”有悖于實質(zhì)性非侵權(quán)用途理論。間接侵權(quán)人為直接侵權(quán)人提供的幫助條件包括技術(shù)、倉儲、經(jīng)營場所等。這些幫助條件具有合法使用和侵權(quán)使用兩面性。市場開辦者開辦市場時，其目的并非將市場專門或主要用于售假的經(jīng)營場所，因此，應(yīng)當給予市場生存空間。如果泛泛地猜測市場內(nèi)可能有商戶存在侵權(quán)，就推定市場開辦者有幫助侵權(quán)的主觀故意，無疑是加大了市場開辦者的法律責任。

　　3.本案采用“明知”標準認定市場開辦者承擔間接侵權(quán)責任

　　被告與商戶之間是租賃合同關(guān)系，其沒有工商行政執(zhí)法的職權(quán)，并無原告所訴稱的對市場內(nèi)商戶的經(jīng)營活動有法定或約定的管理義務(wù)。法院不能以“應(yīng)知”或“有理由知道”標準，認為被告對商戶經(jīng)營活動未盡管理義務(wù)，從而認定其存在間接侵權(quán)的主觀故意。

　　原告于2013年5月購買到侵權(quán)商品，6月28日向被告送達了侵權(quán)通知，但被告并未采取制止侵權(quán)措施。2013年9月，原告在同一市場再次購買到侵權(quán)商品，因此可以推定被告具有幫助侵權(quán)的主觀故意。但是，被告的主觀故意只能及于6月28日之后的售假行為，對于6月28日之前的售假行為是否存在幫助的故意，涉及明知的范圍和內(nèi)容問題。原告認為，“PRADA”商標是國際知名商標，而且廣州市工商局曾發(fā)布禁止在廣州市服裝市場和小商品市場經(jīng)銷假冒“PRADA”商標商品的通告，商戶侵權(quán)事實明顯，被告應(yīng)當知曉涉案商鋪在其送達侵權(quán)通知前已持續(xù)售假。可見，原告在知道標準上采用的是應(yīng)知標準，知道的內(nèi)容要求是概括而非具體的。而法院采用的是明知標準，要求行為人確切、具體知道侵權(quán)事實，認為事后的侵權(quán)通知不能證明被告知曉通知日前的侵權(quán)行為，也不能根據(jù)廣州市工商局發(fā)布的通告認定被告知道或應(yīng)當知道6月28日前商戶售假的侵權(quán)事實。因此，被告只應(yīng)對6月28日之后的間接侵權(quán)行為承擔賠償責任。

　　(作者單位：廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院)