繼《紅樓夢》第四回之葫蘆案后，再讀第八十五回之“薛文起復(fù)惹放流刑”。犯事的依然是“呆霸王”薛蟠，即薛文起，官司依然是人命官司。

　　薛蟠上次殺馮淵是為了強搶甄英蓮，這次殺張三是為了蔣玉菡。蔣玉菡何許人也？賈寶玉有句名言：“女兒是水做的骨肉，男人是泥做的骨肉。”所以，他見了女兒便覺清爽，見了男人便覺濁臭逼人，但戲子蔣玉菡是例外。在貌，賈寶玉“見他嫵媚溫柔，心中十分留戀”；在藝，蔣玉菡扮《占花魁》中的秦小官，將“寶玉的神魂都唱了進去了”?？芍莻€才貌雙全的絕頂風(fēng)流人物。久別偶遇，薛蟠請蔣玉菡喝酒吃飯敘舊情，怎知張三“盡著拿眼瞟蔣玉菡”，于是，薛蟠懷怒在心，當(dāng)時卻未發(fā)作。第二天，薛蟠又請吳良來喝酒，酒后想起頭一天的惱人事，便找由頭打死了張三。

　　薛蟠這回倒沒拍拍屁股跑人，或許是沒來得及跑，被拘拿在了城南縣衙。家人回稟薛姨媽，薛姨媽一面哭一面問：“到底是和誰？”家人則答道：“憑他是誰，打死了總是要償命的，且商量怎么辦才好?！币粋€問殺了誰，一個答殺誰都得償命，或許薛姨媽只是隨口一問，家人只是隨口一答，但縱貫整個傳統(tǒng)中國法制史的復(fù)仇司法之兩面性已包含在這下意識的一問一答之中了。

　　問殺了誰，有兩個方面的考量。

　　一是被殺者是否為官宦權(quán)貴。這一點非常重要，在等級森嚴(yán)之社會中，以上侵下還可通融，以下犯上則決無回旋之余地。唐武則天統(tǒng)治時期，徐元慶為父復(fù)仇，殺了趙師韞，雖為輿論普遍同情，但也不過是在給予死后哀榮上有分歧，最為根本之處，在于趙師韞乃政府官員，唐元慶以一白身而殺官員，不啻構(gòu)成對皇朝極權(quán)統(tǒng)治秩序的挑戰(zhàn)，因此，即使為父復(fù)仇符合儒家倫理，也不能在不付出代價的情況下認(rèn)肯其行為，否則，復(fù)仇之火可能會不受控制而波及于統(tǒng)治者本身。

　　二是被殺者的親族構(gòu)成。復(fù)仇司法之所以具有兩面性，出于情理與法的矛盾沖突。傳統(tǒng)中國社會中，對殺人，除法律之剛性約束外，還有血親復(fù)仇之軟性約束。成本高低經(jīng)濟與否且不論，復(fù)仇權(quán)的這一模糊性已根植于人的思維中，是以薛姨媽張口就問“殺了誰”，而后給出了自己的解決辦法，“你們找著那家子，許他發(fā)送銀子，再給他些養(yǎng)濟銀子。原告不追，事情就緩了”。上次馮淵被殺，薛蟠到底未受法律制裁，一者裁判者枉法，二者死者無血親為其復(fù)仇。這次殺張三，要想薛蟠仍逍遙法外，此二者仍不可缺一。

　　殺人償命，也有兩個方面的考量，正對應(yīng)于復(fù)仇權(quán)的模糊性。

　　復(fù)仇權(quán)在官府，一命抵一命；復(fù)仇權(quán)在血親，同樣一命抵一命。這兩個方面均有復(fù)仇成本的平衡設(shè)計在其中，只是前者是有意識地去設(shè)計，是自覺的行為；后者卻是無意識地去設(shè)計，是自發(fā)的行為。又由于后者在平衡方面的自發(fā)性，極易失控，造成復(fù)仇成本的無限制上升，破壞社會穩(wěn)定有序之根基，這才有了復(fù)仇權(quán)國家化的必要。

　　國家將復(fù)仇權(quán)從私權(quán)領(lǐng)域收歸公權(quán)領(lǐng)域，精心設(shè)計刑律，使得復(fù)仇成本可以預(yù)期，避免了私人復(fù)仇的無序混亂之傾向。誠然，在傳統(tǒng)中國，法律的儒家化導(dǎo)致復(fù)仇權(quán)的國家化進程并不徹底，最終體現(xiàn)為復(fù)仇權(quán)的模糊性。

　　薛蝌攜銀去衙門打點辦事，以求“先把死罪撕擄開”，方便以后請托說情。白花花的銀子撒出去，成效立竿見影。僅僅過了兩日，薛蝌即遣小廝送達家書，信里起先一句話最為關(guān)鍵：“大哥人命是誤傷，不是故殺?！?/p>

　　“故殺”作為一種殺人類型，最早見之于北魏律，晚于謀殺類型的出現(xiàn)。此前與“故殺”接近的概念是“賊殺”，按西晉張斐的解釋，所謂“賊”，是指“無變斬?fù)簟?，即突然的暴力殺人。北魏律之后，一直到了唐律，“賊殺”才被“故殺”完全取代。

　　現(xiàn)代刑法在概念的抽象技術(shù)上遠(yuǎn)較古代刑律發(fā)達，壓根兒不提什么謀殺、賊殺、斗殺與故殺，簡潔明了地以一個“故意殺人”統(tǒng)合之。而與故意殺人相對的，是過失殺人。這里薛蝌所謂“誤傷”，或為筆誤，原為“誤殺”，即使如此，也是外行人的說法。因為，在明清律典中，與“故殺”相對的，乃是“過失殺”。“誤殺”有其獨立含義，用現(xiàn)代刑法理論的說法，大概與事實錯誤中的打擊錯誤相當(dāng)，仍屬故意殺人。

　　姑且按書中說法，若是“故殺”，可能處個“斬立決”或“絞立決”；若為“誤傷”，可能只處個“發(fā)近邊充軍”。一是死刑，一是流刑，皆屬五刑之列。五刑之說，始于傳說時代的蚩尤部落，所謂五刑，雖具體名號有異，實則不外乎墨、劓、剕、宮、大辟五種，明顯以肉刑為主，法制史教材或以奴隸制五刑稱之。漢文帝時，文帝改革刑制之舉，廢除肉刑。景帝更進一步深化文帝的改制措施。其后漸次成形于北魏律中的新五刑制度，又稱封建制五刑，即死、流、徒、杖、鞭。隋唐律改鞭刑為笞刑后，笞、杖、徒、流、死之五刑遂沿用至清末。

　　死刑為首重之刑不必多說，花樣百出千出，也不脫一個死字，唯在恤刑上有計較之必要，雖有反復(fù)，其大抵趨向則由殘酷而人道。流刑是僅次于死刑之重刑，結(jié)合了遷徙刑與勞役刑，盡管仍為重刑，較之死刑畢竟已有活路。生死之間，有天壤之別，不可同日而語。

　　總之，“再錄一堂，能夠翻供得好，便可得生了”。死罪可免，活罪也大可繼續(xù)通融。白花花的銀子果真沒白花，值得追加投資。